一、无效建设工程施工合同的概念

　　　 建设工程施工合同是指工程建设发包单位（发包人）与建筑工程施工企业（承包人）之间为完成商定的建设工程施工项目而达成的明确相互权利义务关系的协议。建设工程施工合同属于建设工程合同（分类包含工程勘察、设计和施工合同）中的三种类型之一。 建设工程施工合同的效力问题包含有效和无效两种：依法成立的建设工程施工合同，为有效建设工程施工合同，该合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。无效的建设工程施工合同是指建设工程施工合同在内容和形式上违反法律、行政法规的强制性规定或损害了社会公共利益，不发生当事人订立合同时所预期的法律后果的合同。

　　　 二、建设工程施工合同无效的情形

　　　 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定中列举的建设工程施工合同无效的五种情形为：

　　　 1.承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。

　　　 建设工程施工合同的承包人即承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。在此情形中值得注意的是：承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级的，应当认定该建设工程施工合同为有效。

　　　 2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。

　　　 不具有法定资质的单位或个人以挂靠、联营、内部承包等形式使用有法定资质的建筑施工企业名义与发包单位签订的建设工程施工合同无效。禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程（见《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定）。

　　　 3.建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效

　　　 违反《中华人民共和国招投标法》的强制性规定的建设施工合同无效。

　　　 4.承包人非法转包建设工程的

　　　 《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

　　　 5.承包人违法分包建设工程的

　　　 《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定的违法分包，是指下列行为：①总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的。②建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的。③施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的。④分包单位将其承包的建设工程再分包的。

　　　 三、建设工程施工合同无效的法律后果

　　　 无效合同自始没有法律约束力，不能产生当事人预期的法律后果。根据我国合同法的规定，无效合同的法律后果之一是返还财产，恢复原状。但由于建筑工程施工合同履行结果的特殊性，往往是承包方已经通过施工建设使得建筑材料已经形成在建工程或者甚至是竣工的建筑工程了。因此建筑工程施工合同无效的情况下，返还财产不太可能性，因此司法解释制定了相对灵活的解决方案：

　　　 1、发包人按照过错承担相应的民事责任

　　　 根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律题目的解释》规定，因建设工程分歧格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

　　　 2、不予支付工程款。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律题目的解释》规定，假如建设工程施工的建设工程施工合同无效，修复后的建设工程经竣工验收分歧格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

　　　 3、承包人承担修复用度

　　 　根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律题目的解释》规定，假如建设工程施工的建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收分歧格，但是修复后的建设工程经竣工验收合格的，发包人请求承包人承担修复用度的，法院应予支持。

　　　 4、参照合同约定支付工程价款。

　　　 根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律题目的解释》规定， 建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该解释在无效合同的处理上主要基于强调工程质量，并认为无效工程承包合同对工程价款不好计算，为了便于在司法实践中计算工程价款，以尊重当事人意思表示进行计算工程价款。但其结果是只要工程质量合格。合同有效与无效的法律后果一样。必然造成人们不必遵守《合同法》、《建筑法》及相关行政法规的规定。可以无视建筑资质规定，随意承包工程。无视转包、分包的规定，对工程进行任意的转包和分包。建筑资质审查制度是工程质量保证的基本制度。当无资质与超越资质承包工程所取得的法律后果与有资质的法律后果无区别时，这种制度也就失去了他存在的意义。转包和分包可以渔利，而在未获得利益前不会受到法律的惩罚，获利后的惩罚也是以获取非法利益为限时，就为获取非法利者提供了违法的保障。因此，《解释》对无效合同的处理在调整建筑市场方面的最终结果不是保证了工程质量而是影响了工程质量保证制度的执行。也违背了教导人们遵守社会公序良俗的精神。

　　　 5、其他规定。

　　　 在承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同，导致建设工程施工合同无效的，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

　　　 总之，建设工程合同无效的法律后果，并非简单的“无效合同有效化”处理原则，应具体问题具体分析。与有效合同相比较，施工合同无效的法律后果表现多样，在司法实务中也存在较多的变数。了解施工合同无效的法律后果，有助于合同当事人正确认识和理解由此产生的系列影响，从而有效防范合同风险。