[要点提示]　

　　行政许可的设定和实施必须由法定的机关按照法定的权限，在法定的范围内，按照法定的条件和程序进行。任何单位或个人在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物必须经有关行政部门许可。未经有关行政部门许可不得在城市规划区内进行新建、扩建和改建建筑物。

　　[案例索引]

　　一审：（2011）杨行初字第00002号杨陵区人民法院（2011年8月11日）

　　二审：（2011）咸民终字第00043号咸阳市中级人民法院（2011年10月31日）

　　 [案 情]

　　原告张某。

　　被告杨陵区杨陵街道办事处。

　　原告张某诉称，原告原告原先居住在付家庄村高干渠南，后稷路西侧，是父辈1969年农历2月建的房。2002年4月份因后稷路拓宽改造占用了一小部分，拆除了房屋。当时的杨村乡和付家庄村没有划新的宅基地作为补偿，让原告在旧宅基地重新建房。现有的旧宅基地南北长38米，北宽3米多，南宽4米有余，占地面积约150平方米。从2002年4月份拆除至2004年，原告多次建房被被告以付家庄村城东集体土地要统一规划开发为由，口头通知停建。2004年8月13日原告正在施工建房时，由被告牵头，杨陵派出所干警、杨陵区城管执法大队配合，勒令停建，并企图强行拆除未砌好的砖墙。原告被迫停工。2005年至2006年，原告奔波于街道办、城建局等部门申请建房无果。2006年3月30日被告在原告递交的“付家庄村委会关于张某庄基及建房问题的意见”书上签注意见，并加盖了公章，内容为：“同意，待付家庄村城东开发规划批准后，一并统一实施。”其后以未批准不允许建房。2011年4月21日、26日原告两次去杨陵街道办，再次递交建房申请，均口头答复不能建房，并不签署任何意见。同时告知2010年7月份土地局停止建房的公告，但原告对所谓的停建公告毫不知晓。原告的这处宅基地，地处后稷路、高干渠十字路口，正对杨陵中学校门，南邻商业街道中心。原设计二层砖混10小间5大间。建成后按毗邻商用门面房的出租收益标准，每大间每年八千至一万元，每大间按八千元算，5大间年收益4万元。2003年可以完工出租，从2004年至2010年出租收益共计28万元，这笔损失被告应依法赔偿。建成的房产，从2010年后继续收益，直至付家庄村改造搬迁为止。2011年4月29日就以上所诉，向杨陵区政府法制办递交了行政复议申请书，2011年5月6日原告收到了杨陵区法制局杨字（2011）01号复议决定书，认为申请人的复议申请已过复议期限，决定不予受理。2011年4月21日、26日原告向被告递交建房申请，被告口头答复不准建房，被告的行为就是具体行政行为。原告是在复议期限内申请的。原告对复议决定不服提起行政诉讼。请求1、确认被告妨碍原告在合法占有的宅基地建房的行政行为属违法行为；2、请求被告赔偿原告2004年至2010年建房出租收益损失28万元；3、2011年至付家庄村改造拆迁之日的收益损失及拆迁安置损失的赔偿，拆迁时另行计算赔付。

　　被告街道办辩称，被告并未侵犯原告获取及使用宅基地的权利。2002年4月因杨陵区城市规划拓宽后稷路 ，占用了付家庄村包括原告在内的部分村民的宅基地并拆除房屋。当时被拆除房屋已作价补偿，被占用宅基地的村民另划新的宅基地用于建房。被告未见到付家庄村委会上报给原告另划新宅基地的材料，被告也未接到不给原告另划新宅基地的投诉。2004年8月被告口头通知原告停止建房的行为合法有效。根据《中华人民共和国城市规划法第32条、40条之规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，核发建设工程规划许可证。原告未经批准，也未取得规划许可证擅自建房，被告协同其他部门口头通知停止建房于法有据，合法有效。根据《陕西省城市规划管理技术规定》第四章建筑退让第4．3条建筑物退让城市道路规划红线最小距离，即道路宽度30米以上至40米，建筑高度小于24米的建筑物退让道路红线最小距离为4米。据此，后稷路的宽度约为40米，原告剩余的旧宅基地宽度为3-4米。被告不同意原告在其剩余的旧宅基地上建房于法有据。原告认为当年通知停建的行政行为违法侵权，现起诉已超过诉讼时效。被告在付家庄村委会上报材料上签署意见合法正确。被告未批准原告在其剩余旧庄基上建房的申请，是符合城市规划区内建筑物退让道路红线的最小控制距离的要求。被告在上报材料签署“待付家庄村城东开发规划批准后一并按统一规划实施”本身并未否定或排除原告现阶段对剩余宅基地的使用权。如果原告认为被告的签署意见不当，妨碍其行使权利，现在起诉亦超过诉讼时效。原告以存在法定事由不能行驶的所谓“权利”期待利益，要求赔偿既无事实依据，也无法律依据。请求驳回原告的诉讼请求。

　　查明的事实，原告原居住在付家庄村高干渠南，后稷路西侧。2002年4月份因杨陵区后稷路拓宽改造占用了原告原宅基地一部分，并拆除了房屋，有关部门对原告的房屋进行了补偿。后原告也未申请新的宅基地。现有剩余的宅基地南北长38米，北宽3米多，南宽4米有余，距离杨陵区后稷路道沿30厘米。2004年8月13日原告在原宅基地上建房时，被告责令原告停止建房。2006年3月30日原告向被告递交了“付家庄村委会关于张某庄基及建房问题的意见”， 被告在原告递交的上述意见书上签署“同意，待付家庄村城东开发规划批准后，一并统一实施”，并加盖了公章， 2011年4月21日、26日原告两次去杨陵街道办，再次递交建房申请，被告口头答复不能建房，并告知杨陵国土资源局下发文件停止全区村民宅基地建设的通知。原告于2011年4月29日向杨陵区政府法制办递交了行政复议申请书，2011年5月6日原告收到了杨陵区法制局杨字（2011）01号复议决定书，该决定书认为申请人的复议申请已过复议期限，决定不予受理。原告对复议决定不服提起行政诉讼。

　　另查明，2010年3月12日杨陵区国土资源局下发杨国土资发【2010】17号关于暂时停止全区村民宅基地建设的通知。

　　 [审 判]

　　杨陵区人民法院一审中认为，任何单位或个人在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，核发建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。依据《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府根据村庄、集镇规划和土地利用规划批准。2004年8月原告在原宅基地建房时，未经被告及城市规划行政主管部门的批准，进行施工。违反了依据《陕西省实施<中华人民共和国城市规划法>办法》的第七条规定,即“市、县（区）人民政府城市规划行政主管部门主管本辖区内的城市规划工作，镇人民政府协助县级人民政府城市规划行政主管部门做好本行政区域内的规划管理工作“。被告有义务协助城市规划行政主管部门主管对本行政辖区内的规划进行管理。被告口头通知原告停止建房的行为是合法的。2006年3月份被告在原告递交的建房申请上签注 “同意，待付家庄村城东开发规划批准后，一并统一实施”， 并加盖了公章是合法的，符合上述法律规定。另外，被告在2004年及2006年的行为，原告已知道行政行为的内容，就应在法律规定时限内来维护自己权利，而原告未在法律规定的期限内行使权利，视为其放弃诉权，且已超过法律规定的2年起诉期限。原告认为该案起诉期限为20年的理由不能成立。2011年4月21日、26日被告向原告口头答复“不能建房”，是依据2010年3月12日杨陵区国土资源局下发杨国土资发【2010】17号关于暂时停止全区村民宅基地建设的通知，被告的行为是符合法律规定。因被告的具体行政行为合法，原告请求被告赔偿损失无法律依据，不予支持。原告的第三项请求无证据证明事实的发生，及损害结果的存在，该项请求不予支持。综上所述，应依法驳回原告的诉讼请求。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第四项、第四十一条、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条、的规定，判决如下：

　　驳回原告张某的诉讼请求。

　　原告张某不服一审裁定，上诉称：原判决无视上诉人宅基地使用权被侵长达数年，对被上诉人的行政违法行为不予确认，故原判决认定事实不清，程序违法，适用法律不当。现上诉，请求判决：确认被上诉人2004年8月13日责令上诉人停止建房的行政行为违法，并赔偿上诉人2004年至2010年建房收益损失28万元及2011年至付家庄村改造拆迁之日的收益损失、拆迁安置损失。

　　咸阳市中级人民法院二审认为，上诉人未经城市规划主管部门的批准，建房施工，被上诉人责令其停建的行为符合相关法律规定，并无不当。随后被上诉人在上诉人递交建房申请上签注“同意，带付家庄村城东开发规划批准后，一并统一实施”，该行为并不违反法律规定，未侵犯上诉人的合法权利。2010年3月12日杨陵区国土资源局下发杨国土资发【2010】17号“关于暂时停止全区村民宅基地建设的通知”，2011年4月被上诉人未同意其建房的行为，并无不当。因被上诉人的具体行政行为合法，未侵犯上诉人的合法权利，故上诉人请求赔偿损失于法无据，不予支持。综上，上诉人上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一项之规定，判决如下，驳回上诉，维持原判。

　　 [评 议]

　　该案是一起因行政许可的具体行政行为引起的，请求确认违法具体行政行为的案件。在该案中，被告有无本案所及行政管理权；被告的具体行政行为是否对存在违法，是本案争议的焦点。原告认为被告的具体行政行为，侵害了自己的利益，且被告的具体行政行为违反法律的规定，应依法撤销。

　　具体行政行为，是指具有国家行政职权的机关、组织及其工作人员在实施行政管理活动、行使行政职权中就特定事项对特定的公民、法人和其他组织的权利、义务作出的单方行政职权行为。具体行政行为在法律上的效果是，该具体行政行为对行政相对人的权利与义务产生实际影响。该案依据《陕西省实施<中华人民共和国城市规划法>办法》的第七条规定,即“市、县（区）人民政府城市规划行政主管部门主管本辖区内的城市规划工作，镇人民政府协助县级人民政府城市规划行政主管部门做好本行政区域内的规划管理工作”，被告有权依照法律、法规的规定正确的行使法律规定赋予的行政管理权，并不违反法律规定。因本案原告在无有关行政部门许可的情况下，擅自建房是违反法律规定的，应依法责令停止其违法行为。行政许可作为行政法中的具体行政行为之一，是行政机关依照法律、法规的规定，通过法定程序，在其法定的范围内，对行政相对人设定的法律上的某种权利和义务。只有行政相对人在行政机关设定行政许可后，行政相对人才享有某种权利和义务，否则将会违反法律规定，并承担相应的法律责任。

　　综上所述，行政许可作为行政法中的具体行政行为之一。行政许可就应依法律的规定设定和实施。行政许可的设定和实施必须由法定的机关按照法定的权限，在法定的范围内，按照法定的条件和程序进行。行政许可为对行政相对人设定和实施某项权利与义务，即就是对当事人产生法律上利害关系，当事人寄予法律上的利害关系有权对行政机关违法行为，而提起诉讼。如果行政相对人没有在法律规定的范围内，依法向有关行政部门提出书面申请；或未得到行政机关的许可的情况下，而擅自实施某种行为就违反了法律的规定。只有行政相对人的申请得到有关行政部门的许可的情况下，才有权在行政许可的范围内实施某种权利和义务。